A seguito di una questione prospettata da una nostra cliente (inerente un appalto pubblico) ci è stato richiesto un parere circa la differenza tra una proroga di un appalto già in essere ed un rinnovo.
Nei contratti “pubblici”, il rinnovo consiste in una “rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici”. Innanzitutto, per potersi parlare di una sostanziale proroga, è necessario che l’oggetto del contratto, i provvedimenti autorizzativi, l’importo del canone mensile, le inadempienze e penalità e tutto quant’altro previsto, risultino sovrapponibili. Oltre a questo, il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza 8292 del 2023, ha avuto modo di ribadire che la proroga equivale ad un nuovo affidamento se disposta dopo la scadenza del contratto iniziale.
Nel caso all’esame del Consiglio di Stato, l’autorità giudiziaria amministrativa ha, in sintesi, così statuito:
1. la durata del contratto può essere prorogata esclusivamente se questo è previsto nel bando e nei documenti di gara;
2. la proroga, che deve essere prevista ai sensi dell’art. 106 c.c.p. in clausole chiare nel bando di gara iniziale, avviene agli stessi prezzi, patti e condizioni;
3. il contratto precedente non deve essere scaduto.
Detti principi, tra l’altro, inerenti l’eventuale proroga dei contratti pubblici, sono stati totalmente riportati nel nuovo codice dei contratti pubblici. L’art. 120, comma 10, D. Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”
Ad ennesima conferma c’è anche la recentissima sentenza del Tar Puglia del 23 ottobre 2023, n. 1243, secondo cui la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
In particolare, spiega il Tribunale Amministrativo che si verte in ipotesi di proroga contrattuale nel caso in cui vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva l’eventuale modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dalla sostanza dell’atto originario; al contrario ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni. Pertanto, dal punto di vista sostanziale, il rinnovo si contraddistingue per la “revisione” del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso apposite manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
E per concludere che, per quanto riguarda gli appalti pubblici, possono sussistere due distinte tipologie di proroga, quella c.d. “contrattuale” e quella c.d. “tecnica”.
Brevemente:
· la proroga c.d. “contrattuale” è così definita trovando la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto. Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente;
· la proroga c.d. “tecnica” sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione dopo la scadenza allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale.
Avv. Stefano Bagalini
